Jak tworzyć umowy na inwestycje infrastrukturalne?

Jak podkreśliła współzarządzająca zespołem projektów infrastrukturalnych Kancelarii Marta Midloch, kluczem do sukcesu jest odpowiednie przygotowanie inwestycji. – Doświadczenia ostatniej perspektywy finansowej pokazują jednak, że bywa z tym różnie. Przygotowanie bywa bolączką zarówno projektów infrastrukturalnych, jak i taborowych – stwierdziła prawniczka. Chodzi przede wszystkim o właściwą konstrukcję umowy z wykonawcą. Dobra umowa to taka, która obejmuje cały okres realizacji inwestycji, uwzględnia i prawidłowo adresuje potencjalne negatywne zdarzenia i jest zgodna z przepisami prawa, także jeśli chodzi o możliwość odstąpienia od kontraktu.

– W trakcie realizacji czasami potrzebna jest zmiana umowy, a nie ma ku temu podstaw, ponieważ strony nie sformułowały odpowiednio dobrze przesłanek do zmiany, zakresu czy warunków jej dokonania – kontynuowała Midloch. Z kolei, gdy inwestycja się opóźnia i trzeba naliczyć kary umowne, wadliwa konstrukcja systemu owych kar daje wykonawcy możliwość skorzystania z ich miarkowania przed sądem, co staje się dziś powszechną praktyką. Wreszcie, jeśli któraś ze stron będzie chciała skorzystać z możliwości odstąpienia, może się okazać, że nie jest ono skutecznie zastrzeżone. Już na etapie eksploatacji zdarza się, że realizacja roszczeń gwarancyjnych lub rękojmi jest utrudniona – również z powodu problemów, które można było wyeliminować na etapie tworzenia umowy.

Członek zespołu projektów infrastrukturalnych Kancelarii Tomasz Pleskot zajął się kwestią właściwego podziału ryzyk między stronami umowy. Jego zdaniem tendencja zamawiających do ograniczania zapisów w kontrakcie dotyczących ich własnych obowiązków obraca się często przeciwko nim. – Ryzyko powinno być przypisane tej stronie, która jest w stanie nim prawidłowo zarządzić. Na przykład ryzyko opóźnienia najwygodniej dla zamawiającego byłoby przypisać wykonawcy za każdym razem. Trzeba jednak pamiętać, ze odbije się to na cenie – wskazał mecenas. Przy rozbudowanych projektach rewitalizacyjnych warto rozważyć podział ryzyka w zależności od przyczyn opóźnienia. – Jeśli, na przykład, wynika ono z przyczyn archeologicznych, być może powinien przejąć je zamawiający. Coraz częściej spotyka się próby przenoszenia ryzyk związanych z postępowaniami administracyjnymi na wykonawcę, co nie do końca może działać prawidłowo – ocenił Pleskot.

Warto dokładnie uzgodnić zakres wszelkiego rodzaju prac dodatkowych, w czym pomocne będzie dobre opracowanie zawczasu dokumentacji technicznej. Duże znaczenie mogą mieć wady istniejących konstrukcji, wady terenu lub kwestie środowiskowe. – Można rozwiązywać te problemy poprzez danie wykonawcy pewnego czasu od momentu wejścia na teren budowy na weryfikację takich wad. Przenoszenie na niego tego ryzyka od razu może doprowadzić do tego, że będziemy prowadzić spór zamiast prowadzić projekt – ostrzegał prawnik. Odpowiednio rozbudowana umowa może też być pomocna w razie późniejszej zmiany przepisów.

Nieporozumienia związane z karami umownymi często mają – według Midloch – źródło w błędnym rozumieniu ich roli. – Kary umowne jako forma zryczałtowanego odszkodowania mają na celu ochronę interesu zamawiającego, ale ich wysokość powinna odzwierciedlać ewentualne negatywne następstwa dla zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zobowiązania. Często zapomina się, że nie jest to natomiast środek do wzbogacenia zamawiającego – wyjaśniła prawniczka. Zastrzegane w kontraktach kary mają często charakter drakoński, co narusza równowagę stron i prowadzi do wieloletnich sporów. Tymczasem prawidłowo skonstruowany system kar jest elastyczny: przewiduje wyższe kary za naruszenie podstawowych świadczeń wykonawcy, ale już nie za naruszenie obowiązków drugorzędnych.

Przy zastrzeganiu kar związanych z opóźnieniem lub zwłoką trzeba mieć świadomość, że jeśli zamawiający zastrzeże karę na wypadek opóźnienia prostego, a nie kwalifikowanego czy zawinionego przez wykonawcę, skutkiem będzie wyższa cena – będzie to bowiem dla oferentów czynnik ryzyka. Istotne jest precyzyjne określenie warunków egzekwowalności kar związanych z jakością wykonania. – Zbyt często zapomina się o możliwości „wszycia” w umowę mechanizmów związanych z anulowaniem kar: na przykład naliczanie kar za pewne niekluczowe elementy może być wstrzymywane w razie dotrzymania istotnych „kamieni milowych” inwestycji – uważa Midloch. Można też zwracać wyegzekwowane już kary na koniec realizacji, jeśli termin realizacji całej inwestycji zostałby dotrzymany. Problemy rodzi jednak fakt, że zamawiający podlegają ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Trudna do wyegzekwowania może być kara związana z odstąpieniem od umowy. – Według orzecznictwa Sądu Najwyższego, jeśli tego typu kary zastrzegane jako procent wysokości wynagrodzenia na wypadek odstąpienia od umowy, nie jest możliwe ich proste egzekwowanie, ponieważ są one związane nie tyle z samym odstąpieniem, co z naruszeniem obowiązku, który stanowi podstawę do odstąpienia. Jeśli ten obowiązek miał charakter pieniężny, de facto nie będzie możliwości, by taką karę umowną wyegzekwować – wyjaśniła prelegentka.

Sam termin, do którego przysługuje uprawnienie do odstąpienia od umowy, powinien – jak zaznaczył Pleskot – odnosić się do momentu zawarcia umowy, a nie późniejszych wydarzeń. – Mowa o sytuacji, w której strony do końca nie wiedzą, czy kontrakt będzie istniał – sprecyzował mówca. Możliwe sposoby to wskazanie konkretnej daty albo momentu w ramach inwestycji. – Błędne określenie terminu niesie ryzyko uznania przez sąd takiego uprawnienia za nieistniejące. Nie ma nic gorszego, niż przekonanie się w momencie konfliktu, że nie ma się uprawnienia, którego posiadanie uważało się za pewne – ostrzegł mecenas.

Warto też pamiętać o właściwym przeprowadzeniu późniejszych czynności. – Nie znam żadnego przypadku odstąpienia, w którym prawidłowo uregulowanoby kwestię inwentaryzacji i tego, jakie prawa mają zostać zachowane, czyli co ma przetrwać odstąpienie od kontraktu. Jeśli nie uregulujemy choćby kwestii własności intelektualnej, może to oznaczać, że nie mamy prawa do posługiwania się projektem, a nowy wykonawca będzie musiał tworzyć dokumentację od początku – stwierdził prawnik.

Szczególną uwagę należy zwrócić na precyzję zapisów w sytuacji, gdy wykonawcą jest konsorcjum. W polskim prawie nie ma bowiem regulacji dotyczącej solidarnej odpowiedzialności, związanej z możliwością dochodzenia roszczeń wieloosobowego wykonawcy w stosunku do zamawiającego o zapłatę wynagrodzenia z umowy. – Powoduje to bardzo konkretne praktyczne problemy, z którymi mierzył się już nasz klient w jednej z inwestycji. Na etapie rozliczeń końcowych, przed wystawieniem faktury, jeden z członków konsorcjum wypowiedział umowę konsorcjum i pełnomocnictwo dla lidera, który był podmiotem rozliczającym wynagrodzenie między członków konsorcjum oraz otrzymującym je od zamawiającego na podstawie umowy o zamówienie publiczne. W związku z tym fakturę dla zamawiającego na 100% wartości wystawił zarówno lider, jak i były partner konsorcjum – relacjonowała Midloch.

Jak zamawiający może ustrzec się przed takim problemem? Dla inwestora jest kluczowe, by postanowienia umowy przewidywały, ze zmiany w wewnętrznej strukturze konsorcjum nie mają wpływu na zamawiającego. – W umowie powinien też zostać wprost prawidłowo określony zakres upoważnień dla lidera konsorcjum do reprezentowania pozostałych partnerów oraz wskazanie, że upoważnienie to obowiązuje przez cały okres realizacji inwestycji. Należy też precyzyjnie wskazać numer rachunku bankowego do zapłaty wynagrodzenia – dodała prelegentka. Właśnie dzięki takiemu wskazaniu wspomniana sprawa została wygrana przez zamawiającego w pierwszej instancji.

Zdaniem prawników umowa powinna być napisana tak, by umożliwiać miarę swobodne zmiany i dostosowywanie jej do okoliczności w trakcie obowiązywania. W takim kierunku idzie też wprowadzona pod koniec lipca nowelizacja Prawa Zamówień Publicznych. Katalog możliwych zmian będzie odtąd obejmował między innymi: zamówienia dodatkowe udzielane temu samemu wykonawcy, zmiany z przyczyn niemożliwych do przewidzenia, zmiany podmiotowe obejmujące np. sytuację, w której zamawiający odbiera kontrakt wykonawcy i kontynuuje go z dotychczasowymi podwykonawcami oraz zmiany o wartości do 10% w przypadku dostaw lub 15% przy robotach budowlanych.

Zastanawiając się nad roszczeniami gwarancyjnymi, należy zwrócić uwagę na bardzo długi okres „życia” projektów infrastrukturalnych, a także inwestycji taborowych. – Wynika z niego duże znaczenie odbiorów i procedur, które powinny być przeprowadzone wcześniej. Jeśli np. pękają szyny – być może odpowiednie badania powinny były zostać przeprowadzone już na etapie odbiorów, a nie dopiero wtedy, gdy mówimy o roszczeniach? – zastanawiał się Pleskot. Duże kontrowersje budzi też kwestia zastępczego wykonania, którego zastrzeżenie w umowie pozwala jednak – w ocenie mecenasa – zamawiającemu pójść o krok do przodu, jeśli chodzi o inwestycję.

Prezentacja miała na celu naświetlenie podstawowych i krytycznych problemów, ale – jak zaznaczyli autorzy – nie wyczerpała ich listy. Prelegenci podkreślili też, że wszystkie omówione przykłady zostały oparte o sytuacje rzeczywiste.