MPK Kraków vs Pesa: Nie każde uchybienie to poważne naruszenie obowiązków

W listopadzie 2016 r. MPK SA w Krakowie poinformowało w toku trwającego postępowania przetargowego na zakup 50 niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych, że mając na uwadze nienależytą realizację umowy z lipca 2014 roku zawartej między MPK SA w Krakowie a firmą Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz SA na dostawę 36 tramwajów, spółka Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz SA została wykluczona z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą wykluczenia był zarzut poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Pesa odwołała się do KIO, która wyrokiem z 30 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2199/16) uwzględniła odwołanie bydgoskiej spółki i nakazała przywrócenie jej do postępowania.

Zamawiający może wykluczać pod pewnymi warunkami

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z aktualnym stanem prawnym zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp). Jest to zatem fakultatywna przesłanka wykluczenia, która aby mogła stanowić ewentualną podstawę wykluczenia musi być ujęta w ogłoszeniu o zamówieniu.

Wskazany przepis jest literalnie jasny, poza sformułowaniem "poważne naruszenie obowiązków zawodowych". Pojęcie to zostało już w orzecznictwie wyjaśnione i obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym (tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11, Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczta Polska S.A.).

Nie ulega jednak wątpliwości, że konstrukcja przepisu wprost nakłada na zamawiającego obowiązek nie tylko wykazania (przedstawienia dowodów), że doszło po stronie wykonawcy do poważnego uchybienia, ale przede wszystkim, że uchybienia te powstały z winy wykonawcy. Wykonawca musi znać dokładnie powody wykluczenia. Zamawiający musi zatem przedstawić konkretne dowody zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, tak by wykonawca mógł się do nich odnieść. Jeśli zamawiający tego nie czyni, to naraża się na ryzyko skutecznego odwołania do KIO, jak w przypadku Pesy.

W Krakowie przesłanki niewystarczające

Zasadniczą podstawą wykluczenia Pesy były opóźnienia w dostawie 36 tramwajów Krakowiak w 2015 r., które miały zostać dostarczone do 15 września, a zamówienie zrealizowano ostatecznie 30 grudnia. W mojej ocenie sam fakt niedotrzymania terminu realizacji umowy, a co za tym idzie także ewentualna zapłata kar umownych nie może być co do zasady utożsamiana z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Wskazał na to Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku C-465/11, który uznał, że „jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem”. Taka interpretacja wskazanego przepisu znacznie osłabia jego praktyczne zastosowanie. Nawet gdyby zatem przypisać winę wykonawcy w wykonaniu zamówienia to trzeba jeszcze wykazać, że mamy do czynienia z poważnym naruszeniem umowy.

Na marginesie wskazać należy, że w aktualnym stanie prawnym, obowiązującym od lipca 2016 r., istnieje inna (także fakultatywna) podstawa wykluczenia wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (art. 24 ust. 5 pkt 5 pzp). Wskazane w tym przepisie „zasądzenie odszkodowania” może być utożsamiane także z zasądzeniem kary umownej związanej z nienależytym wykonaniem zamówienia (por. wyrok KIO z 4.04.2012 r., KIO 608/12). Przesłanka wykluczenia w tym przypadku istnieje przez trzy lata od rozwiązania umowy albo wyroku zasądzającego odszkodowanie.

KIO w wyroku dot. Pesy uznała, że opóźnienie w dostawie Krakowiaków z 2015 r. nie nastąpiło z winy bydgoskiej spółki. Zgodzić się należy z KIO, że kilkumiesięczne opóźnienia w podpisaniu umowy spowodowane oczekiwaniem przez zamawiającego na decyzję w sprawie dofinansowania, nie powinno obciążać wykonawcy, który w dobrej wierze przystąpił do realizacji kontraktu, a konieczność wprowadzania zmian w projekcie na etapie już realizacji umowy z inicjatywy zamawiającego mogą mieć i zdaniem KIO miały wpływ na terminowość realizacji umowy. Ponadto KIO zgodziła się z PESA, że fala upałów w Polsce w czasie realizacji kontraktu nosiły znamiona siły wyższej, przez co nie można tych okoliczności powiązać z jakimkolwiek zawinieniem wykonawcy.

Jak wskazano powyżej, wykluczenie na podstawie naruszenia obowiązków zawodowych musi być nie tylko powiązane z zawinieniem wykonawcy, ale także nosić poważne znamiona. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. W takim kontekście KIO oceniała też zarzuty zamawiającego odnośnie przepływu informacji w zakresie realizacji kontraktu pomiędzy PESA a zamawiającym. Trudno uznać takie zarzuty, nawet jakby się potwierdziły, za poważne naruszenie skutkujące wykluczeniem wykonawcy.

Pytanie o realne ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości

Zasadniczym celem bowiem wykluczenia wykonawcy z uwagi na jego poważne naruszenia w przeszłości jest i powinno być związane z realnym ryzykiem wystąpienia w przyszłości ponownych zawinionych i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych. Stąd też nie bez znaczenia powinny być także dowody przedstawiane w takich okolicznościach przez wykonawcę, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Podstawa wykluczenia, jaką zastosowało MPK SA w Krakowie, nie może być natomiast podstawą wykluczania wykonawców, którzy są różnych względów niewygodni dla zamawiających. Każda sprawa wymaga bowiem przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.